El martes 7 de abril la Corte Constitucional volvió a empatar 4-4 en la discusión sobre esta posibilidad en el país. Como era de esperarse, los votos a favor fueron de los magistrados Gloria Ortiz, María Victoria Calle, Luis Ernesto Vargas Silva y Jorge Iván Palacio. En contra, los votos son de Jorge Pretelt, Luis Guillermo Guerrero, Marta Sáchica y Gabriel Mendoza. Ahora la decisión quedará en manos del conjuez Jaime Córdoba Triviño.

Conoce la nueva demanda que reabrió y cambió el camino del debate con una entrevista que egoCity tuvo la oportunidad de llevar con el profesor Sergio Estrada, director de la Clínica Jurídica de la Universidad de Medellín, responsables de este segundo recurso.

egoCity: Bueno, Sergio, por qué no empezamos de lo macro a la micro. Antes de explicar su demanda, ¿de dónde viene el interés por interponerla?

Sergio Estrada: La clínica jurídica que coordino en teoría del derecho, es una clínica que como todas las demás está enfocada en dos trabajos. Primero, en hacer de la enseñanza del derecho algo mucho más práctico en la medida que los abogados estamos siendo demasiado formalistas y normativistas, y estamos descuidando la realidad social. Segundo la protección de los derechos humanos. Bajo ese marco, en el mes de agosto del año 2009, leí en la revista Semana un artículo titulado País de huérfanos. Ahí se señalaba que en Colombia hay aproximadamente un millón de niños en estado de abandono de los cuales 800 mil están en condición de orfandad. Cuando miramos esa cifra tan alta, la confrontamos con la realidad social colombiana: un conflicto armado muy agudo, narcotráfico, desplazamiento… y a ello le adicionamos el discurso moralista de la sociedad, advertimos que hay un problema de coherencia: niños abandonados que no tienen familia, pero al mismo tiempo una sociedad muy moralista que no permite que estos niños tengan una familia. En atención a esta incoherencia tuvimos la idea de abordar el problema del ejercicio eficaz de los derechos fundamentales de los niños. Y advertimos que una forma de proteger a los niños por un lado, y por el otro, una forma de zanjar a ese obstáculo moral es precisamente transcurrir a la Constitución que señala claramente que los niños tienen el derecho fundamental a tener una familia. El final del Artículo 44 de la Constitución indica que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Cuando yo voy a la sociedad colombiana que es muy moralista es muy distinto que las parejas del mismo sexo van adoptar, a decir que es que los niños van a tener una familia.

egoCity: Y eso no se había dicho hasta ahora…

Sergio: ¡Pero lo particular es que ya estaba! Todos los medios de comunicación y un amplio sector de la comunidad LGBT estaban centrados en el derecho a la igualdad. Entonces corresponde a una moneda con dos caras, una cara está la lucha -no son excluyentes- por los derechos de la igualdad; y en la otra cara la defensa de los derechos del niño. Si yo protejo los derechos del niño a una familia, estoy promoviendo la igualdad. Y para promover la igualdad yo debo acudir a la protección de los derechos de los niños. Pero la sociedad se ha centrado solamente en una de las caras.

egoCity: Okey, tiene razón. Cuéntenos entonces cómo inicia su proceso de investigación. ¿Qué vino después del artículo?

Sergio: Iniciamos un trabajo de investigación de más de 5 años, donde hicimos una exploración de campo. Hicimos visitas a instituciones encargadas de la protección de los niños en condiciones de abandono. Hablamos con personas adultas que crecieron en condiciones de orfandad. La conclusión fue muy interesante, porque advertimos que en este tema quienes tiene que hablar son los niños huérfanos. Por supuesto las personas adultas que crecieron en condiciones de orfandad, institucionalizados. Pero ellos no han opinado. Entonces la conclusión muy interesante a la que ellos llegan es que el tema de la adopción es un tema que debe ser desarrollado a partir de la promoción de condiciones para que el niño crezca sanamente. Que tenga apoyo, amor, vínculos… que sienta que la solidaridad, la fraternidad. La conclusión es que el tema de la adopción debe desarrollarse bajo un marco de amor y no a un marco de género. Es el amor que debe tener un niño a través de la familia. Y cuando hablamos que el problema de fondo es el amor llegamos a una conclusión bien interesante… ¿Cuál? Que tanto pueden amar los heterosexuales, como los homosexuales.

Con ese material, con esas exploraciones sociales y otro análisis jurídicos entonces presentamos la acción ante la Corte. Y la acción de alguna manera se centra principalmente en los niños, en la protección del interés prevalente del menor, que eso es lo que todos los sectores sociales deben aceptar. Tanto la población LGBT, como el resto de los actores sociales, deben estar de acuerdo que el objeto de protección son los niños y que la adopción hay que verla como un objeto de protección de los niños. No es un derecho a la parejas; ni heterosexuales, no homosexuales.

Entonces presentamos la acción, pero cuando la presentamos ya había sido instaurada otra acción, que es la que la Corte ya falló. Nosotros la presentamos en junio del año pasado. Más o menos por el mismo tiempo, tanto que las dos ya tenían proyecto de fallo. Una en octubre y la nuestra en diciembre. Yo solicité que el magistrado acomulara los expendinetes y no fue posible, pero afortunadamente no los acomularon, porque la primera acción nos abre las puertas a la segunda. Porque si te has dado cuenta los medios de comunicación y el mismo magistrado ponente, han señalado que existe otra opción que analiza el tema desde la perspectiva del interés prevalente del niño y ese magistrado ponente, el doctor Jorge Iván Palacio Palacio ha señalado que es una acción mejor sustentada, porque la primera se centraba en la igualdad. La nuestra, sin excluir la igualdad, pretende plantear de manera que de “deshomosexualice” la discusión y que permita afianzar la defensa de derechos fundamentales frente a lo que no es posible predicar argumentos morales o argumentos políticos. ¿Por qué? Porque los derechos fundamentales son garantías individuales frente a decisiones mayoritarias.

egoCity: Entonces la conclusión es que la discusión de la adopción debe girar en torno a los derechos de los niños. Incluso, si lo pienso ahora, sería hasta más práctico para nosotros como comunidad en una sociedad tan moralista y retrógrada como la colombiana, usar esa bandera, que la de la igualdad.

Sergio: Voy a decir algo de manera muy respetuosa, pero me parece que un amplio sector de la población LGBT ha pensando más en sí misma, que en los derechos del niño. Porque si la población defendiera la igualdad, en relación a los niños, con la misma fuerza con que defienden la igualdad en relación con las parejas heterosexuales; el resultado podría ser un poco distinto. Una cosa es decir yo tengo derecho a adoptar, y otra cosa es decir: yo soy capaz de amar. Y mi aptitud para amar no tiene porqué transitar por los mismo caminos de la heterosexualidad. No tiene nada que ver.

Argumentos de la acción:

  • 1 – “Artículo 13 de la Constitución Política que habla de la igualdad. Pero allí hablamos de la igualdad entendida no desde las parejas, sino desde los niños. Si tú y yo somos niños, llega alguien que va adoptar y una pareja heterosexual me adopta a mí, y yo voy a tener familia; y llega una pareja homosexual y te va a adoptar a ti y te dicen que no, ¿qué está significando? Que tú no puede ser familia. ¿Yo por qué si puedes tener familia y tú no? Entonces la igualdad va también desde los niños”.
  • 2 – “El artículo 42 de la Constitución Política que hace referencia precisamente a la noción de familia. Donde hay que resaltar que el tema de familia no tiene porqué trasegar los mismo caminos que ha trasegado la noción de matrimonio. Familia y matrimonio son cosas totalmente distintas. Porque la gente está asociación la adopción con matrimonio, que tiene que ser papá y mamá. Pero la familia no tiene que ser papá y mamá. En la actualidad hay muchos tipos de familia que no tienen que coincidir con el de matrimonio, pues la concepción de familia es mucho más amplia (…) Es muy curioso porque la Corte ha reconocido la adopción cuando es una sola persona, así homosexual, pero no cuando son dos homosexuales”.
  • 3 – “El tercer argumento que es el más importante es el artículo 44 que habla de los derechos fundamentales de los niños a tener una familia”.
  • 4 – “Hay convenio de los derechos del niño, aprobado por la Ley 12 del 91 que señala claramente que en materia de adopción se atenderá prevalentemente el interés de adopción del menor, sin consideraciones por razones de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política, origen nacional, étnico o social, posición económica de sus padres. Clarísimo. En la materia de adopción no tiene porqué estar presente las condiciones de sexo de los padres para procurar la protección eficaz del derecho del niño a tener una familia. Está desde 1991 (…) ¿Más de 20 años en la sociedad y la gente no conocía esto? Es un argumento que blinda la protección de los derechos fundamentales de los niños de argumentos morales o políticos”.
  • 5 – “Hay dos sentencias muy interesantes: la T-531 del 92 y la C-840 del 2010, que habla claramente del interés prevalente del menor, representado en el derecho fundamental del menor al tener una familia”.
  • 6 – “Sentencia C-577 del 2011, donde ya la Corte reconoció que las parejas del mismo sexo son familia. Este razonamiento es muy elemental. Si las parejas del mismo sexo son familia, premisa mayor; premisa menor nos indica que los niños tienen el derecho fundamental a tener una familia, ¿cuál es la conclusión? Que cualquier niño puede tener dos papás o dos mamás como familia. ¿Entonces por qué no se ha aceptado de esa manera?”
  • 7 – “La adopción como principal mecanismo de protección de los niños. Artículo 61 de la Ley 1098 del 2006. Hay que partir de esa base: la adopción es un mecanismo de la protección de los derechos de los niños. Que en el desarrollo del trámite de adopción se esté discriminando es otra cosa, pero la institución como tal está dirigida a proteger a los niños”.
  • 8 – “Otro argumento muy interesante es que en la segunda acción que nosotros presentamos aportamos dos derechos de petición que le llevamos al ICBF, donde se demuestra con claridad que el ICBF discrimina por razones de sexo y desconoce la sentencia C-577 del 2011”.
  • 9 – “Hay otro argumento muy importante que hay que resaltarlo y hace referencia a la consecuencias que sufre un niño cuando en condiciones de orfandad es educado o es criado institucionalmente. No es lo mismo el crecimiento y el desarrollo de un niño que crece institucionalizado, a otro que crece en un ambiente familiar. La revista Semana en la noticia del 2009 hace referencia a un estudio elaborado por Aldeas Infantiles SOS, con la ayuda de la Universidad Nacional en el que se registran las consecuencias que sufre un niño cuando crece institucionalizado. Obviamente se está generalizando en el estudio, pero registra lo siguiente: el niño desarrolla un sentimiento profundo de soledad, de incomprensión, aislamiento general de la sociedad, desarraigo, incertidumbre frente a su futuro al no saber quién los va a apoyar, puede desarrollar rechazo, afectaciones psicológicas y bajo autoestima. Entonces, cuando tenemos que un estudio nos registra que un niño que es probable que sufra estas consecuencias del desarraigo al no crecer bajo el núcleo familiar, la pregunta es: ¿no es mejor que crezca en un núcleo familiar así sea de dos papás y dos mamás? Esa realidad de los niños es la que no se conoce y debería ser visibilizada por todos”.

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